1. Giriş
Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu; kamu adına gerçekleştirilen alım ve satım işlemleri, kiralama veya kiraya verme faaliyetleri ile yapım işlerine ilişkin ihale süreçlerinde yahut kamu kurum ve kuruluşları aracılığıyla gerçekleştirilen, İcra ve İflas Kanunu hükümleri uyarınca yapılan ihalelerde; hileli davranışlarla, gizlilik ilkesinin ihlali suretiyle, anlaşma yapmak, cebir veya tehdit kullanmak yahut sair hukuka aykırı fiillerde bulunmak suretiyle ihalenin mevzuata uygun şekilde yürütülmesinin veya sonuçlandırılmasının engellenmesi halinde oluşur.
İhaleye fesat karıştırma suçunda korunan menfaat; kamu kurum ve kuruluşlarının yürüttüğü ihale süreçlerinde, kamu idaresine duyulan güvenin korunması, kamu görevlilerinin itibarının muhafazası ve kamunun ekonomik çıkarlarının gözetilmesidir. Bu kapsamda, esasen serbest ve adil rekabet düzeninin sağlanması hedeflenmektedir. Söz konusu suç, zarar suçu değil, tehlike suçu niteliği taşımaktadır. Dolayısıyla, suçun oluşumu için fiil neticesinde doğrudan bir zararın meydana gelmesi şart olmayıp, ihale sürecinde zarar ihtimalinin ortaya çıkması yeterli kabul edilmektedir.
2. İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Unsurları
İhale süreci, idare adına hareket eden yetkili makamın onayının alınmasıyla başlayıp, ekonomik açıdan en uygun teklifin belirlenmesi ve akabinde bu teklifi sunan istekli ile idare arasında sözleşmenin imzalanmasına kadar uzanan aşamaları kapsamaktadır. Bu süreçte kamu yararının korunması, kamu idaresine duyulan güvenin muhafazası ve serbest rekabet ortamının güvence altına alınması esastır. Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu, ihale sürecinde gerçekleştirilen belirli fiillerin hukuka aykırılığı nedeniyle cezai yaptırıma bağlanmıştır.
Suçun manevi unsuru açısından; İhaleye fesat karıştırma suçu kasten işlenebilen bir suç olup, taksirle yani dikkatsizlik, tedbirsizlik ve ihmal suretiyle işlenmesi mümkün değildir. Failde aranması gereken kast, ihale makamlarını teklifi kabul ettirebilmek amacıyla Kanunda sayılan fiillerin işlenmesine yönelik olmalıdır.
Suçun maddi unsuru fesat karıştırma fiilidir. Söz konusu fiilin muhteviyatı nedeniyle suç seçimlik ve bağlı hareketli suç niteliği taşımaktadır. Dolayısıyla, ihale sürecinde ortaya çıkan her hukuka aykırı davranış bu suçun varlığına yol açmaz; yalnızca kanunda öngörülen seçimlik hareketlerden birinin gerçekleşmesi halinde suçun oluştuğu kabul edilir. Bu bağlamda, failin kastı, suçun maddi unsurları ve ihale sürecinin işleyişine ilişkin özel düzenlemeler, suçun oluşum şartlarının belirlenmesinde merkezi rol oynamaktadır.
2.1. Hileli Davranışlarla İhaleye Fesat Karıştırma (TCK 235/a)
Hileli davranışlarla ihaleye fesat karıştırma, yalnızca kamu görevlileri tarafından işlenebilecek özgü suçlar arasında yer almaktadır. Özellikle ihale komisyonu üyelerinin bu suçun faili olabileceği kabul edilmektedir. Buna karşılık, kamu görevlisi olmayan kişilerin sorumluluğu, yalnızca azmettirme veya yardım etme hükümleri çerçevesinde gündeme gelebilir.
Hile kavramı, ceza hukuku teorisinde icrai veya ihmali şekilde gerçekleştirilen aldatıcı davranışlarla muhatabın iradesinin sakatlanması olarak tanımlanır. İhaleye fesat karıştırma bağlamında hile; ihaleye katılım yeterliliğine, isteklinin mali ve teknik kabiliyetine veya teklif edilen mal ve hizmetlerin niteliklerine ilişkin hususlarda gerçeğe aykırı beyanda bulunmak ya da mevcut olumsuzlukları gizlemek suretiyle ortaya çıkar. Uygulamada, malın gerçek vasfının saklanması, kalite standartlarının olduğundan yüksek gösterilmesi ya da firmanın ihaleye katılma yeterliliğini etkileyebilecek hukuki veya mali engellerin gizlenmesi hileli davranış örnekleri arasında kabul edilmektedir.
2.2. Tekliflerle İlgili Gizli Bilgilere Başkalarının Ulaşmasını Sağlamak (TCK 235/b)
İhale hukukunda rekabetin korunması, şeffaflık ve eşit muamele ilkeleri ile birlikte gizlilik ilkesi de temel güvencelerden biridir. Tekliflere ilişkin gizli bilgilerin yetkisiz kişilere açıklanması, yalnızca kamu görevlilerince işlenebilecek özgü suçlardan biridir. Bu durumda üçüncü kişilerin sorumluluğu, ancak azmettirme veya yardım etme düzeyinde gündeme gelir.
Kamu İhale Kanunu’nun 5. ve Devlet İhale Kanunu’nun 36. maddelerinde gizlilik ilkesine açıkça yer verilmiştir. Kanun koyucu, özellikle yaklaşık maliyetin (KİK m.9) ve ihale sürecinde verilen tekliflerin (KİK m.30, m.36) gizli tutulmasını zorunlu kılmıştır. Bu bilgilerin üçüncü kişilere ulaştırılması, yalnızca idari bir ihlal niteliği taşımamakta, aynı zamanda ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşumuna da sebebiyet vermektedir. Çünkü teklif bilgilerine erişim, rekabet ortamının manipüle edilmesine imkân tanır ve ihalenin dürüstlük kurallarına uygun biçimde sonuçlanmasını engellemektedir.
2.3. İhaleye veya İhale Sürecindeki İşlemlere Katılımı Engellemek (TCK 235/c)
İhaleye katılımın engellenmesi, ihale hukukunda serbest rekabetin ve eşit muamelenin korunması açısından büyük önem taşımaktadır. Bu suçun faili, ancak ihaleye katılma yeterliliğine sahip olan veya katılmak isteyen kişiler olabilir; diğerlerinin sorumluluğu ise yine azmettirme veya yardım etme düzeyinde gerçekleşir.
Cebir, tehdit veya sair hukuka aykırı davranışlarla, katılım koşullarını haiz kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere iştirakinin engellenmesi, ihaleye fesat karıştırma suçunun tipik fiilini oluşturur. Örneğin, rakip firmaların ihaleye teklif sunmalarının engellenmesi için tehdit edilmesi veya şiddet uygulanması, bu suç kapsamında değerlendirilir. Bu yönüyle, suç hem bireylerin irade özgürlüğünü hem de kamu ihale düzenini koruma işlevi görmektedir.
2.4. İhale Şartlarını veya Fiyatı Etkilemek İçin Anlaşma Yapma (TCK 235/d)
İhale katılımcılarının, teklif bedellerini veya ihale şartlarını etkilemek amacıyla açık veya gizli anlaşmalar yapmaları, ihaleye fesat karıştırma suçunun en sık rastlanan seçimlik hareketlerinden biridir. Bu tür anlaşmalar, serbest rekabet ortamını doğrudan ortadan kaldırdığı için kamu yararını zedeleyen nitelikte kabul edilmektedir.
Söz konusu mutabakatın yalnızca dostane bir işbirliği ya da ihalenin dışında kalan başka bir amaç için yapılmış olması halinde suçun oluştuğundan söz edilemez. Ancak, şartname almış katılımcıların aralarında anlaşarak bir kısmının ihaleye girmemesi veya ihalenin belirli bir katılımcı üzerinde kalmasını sağlayacak şekilde teklif stratejileri geliştirmeleri durumunda, suçun unsurlarının gerçekleştiği kabul edilmektedir.
3. DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİ
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda düzenlenen doğrudan temin, klasik anlamda bir ihale usulü olarak değil, istisnai nitelikte bir alım yöntemi olarak kabul edilmektedir. Kanun’un 22. maddesinde hüküm altına alınan bu yöntem, idarelerin ihtiyaçlarını süratli, pratik ve görece düşük maliyetle temin edebilmeleri amacıyla öngörülmüştür.
Doğrudan temin sürecinde, diğer ihale usullerinde olduğu gibi ilan yapılması, ihale komisyonu kurulması veya rekabete dayalı bir prosedürün işletilmesi zorunlu değildir. İdare, ihtiyaç duyulan mal veya hizmeti karşılamak üzere piyasa araştırması yapmakta, fiyat teklifleri almakta ve uygun gördüğü istekli ile doğrudan sözleşme akdetmektedir. Bu nedenle, doğrudan temin yöntemi doktrinde ve uygulamada “basitleştirilmiş alım usulü” olarak nitelendirilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 18. maddesinin (d) bendinde başlangıçta bir ihale usulü olarak düzenlenen doğrudan temin kavramı, 30.07.2003 tarihinde kabul edilen 4964 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle bu kapsamdan çıkarılmış; aynı Kanun’un 15. maddesiyle de 22. madde çerçevesinde nihai şeklini almıştır. Yapılan değişikliğin gerekçesinde, “esas itibarıyla bir ihale usulü niteliği taşımayan doğrudan temin, ihale usulleri arasından çıkarılmakta ve bu yönteme ilişkin esas ve usuller Kanun’un 22. maddesinde düzenlenmektedir” ifadelerine yer verilmiştir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de ilgili kararında, “Doğrudan temin yöntemi, bir ihale usulü olmayıp, … alım yöntemini ifade etmektedir” tespitinde bulunarak bu yaklaşımı teyit etmiştir. (Anayasa Mahkemesi Kararı, T.25.12.2014, E.2014/16 ve K.2014/197)
Yukarıda açıkladığımız hususlar ile gerek Yargıtay gerek de Danıştay kararları ışığında doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmadığı kabul edilmektedir. Malumunuz olduğu üzere; Suç ve cezanın kanuniliği ilkesi (nullum crimen, nulla poena sine lege), uyarınca bir fiilin suç sayılabilmesi ve o fiile ceza yaptırımı uygulanabilmesi için mutlaka kanunda açıkça düzenlenmiş olması gerekir. Bu kapsamda bir ihale usulü olmayan doğrudan temin yönteminde yapılan hile ve benzeri davranışlar ihaleye fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilemez.
Konuya ilişkin Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2012/3588 E., 2013/1487 K. numaralı ilamında; “…doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğu… bu yüzden ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı..” şeklinde açıklamalarda bulunmuştur.. Dolayısıyla, Yargıtay’ın da doğrudan temin uygulamasına benzer şekilde bir ihale usulü olarak değil bir satın alma yöntemi olarak yaklaştığını ve bu noktada ihaleler açısından mevzu olan ihaleye fesat karıştırma suçunun doğrudan temin için uygulanmayacağını içtihat etmiştir.
← Makalelere Geri Dön